Однако эта проблема связана, помимо

4.2.3.                     
Должностные лица,

осуществляющие судебные
функции

Ушли в прошлое споры, бывшие актуальными при вступлении
России и некоторых других стран в Совет Европы, о том, является ли допустимым и
достаточным санкционирование ареста прокурором без соответствующего решения
судьи. Прокурор, очевидно, не является лицом, осуществляющим судебные функции
по смыслу части 3 статьи 5 Конвенции, что было прямо отмечено Судом в делах Nikolova
v. Bulgaria href="#_ftn485" name="_ftnref485" title="">[485] и Shishkov
v. Bulgaria. В последнем
записано:

Суд напоминает, что в . решениях по делам Ассенова и дру­гих и Николовой,
которые затагивали систему предваритель­ного заключения, существовавшую в
Болгарии до 1 января 2000 г.., им было установлено, что ни следователи, к кото­рым
доставлялись обвиняемые, ни прокуроры, которые одоб­ряли ордер на задержание,
не могли рассматриваться в каче­стве «должностных лиц, наделенных судебной
властью» по смыслу пункта 3 статьи 5 Конвенции (см. недавнее дело

H.       B. v. Switzerland от 5 апреля 2001
г.).[486]

С июля 2002 г. в Российской Федерации решение о содержании
обви­няемого под стражей может принимать только судья. На первых порах это
привело к некоторому снижению количества случаев досудебного содер­жания под
стражей. Впоследствии, однако, эта цифра стала расти в силу того, что суды все чаще,
разделяя мнение обвинения, считают возможным согласиться с доводами
прокуратуры, ходатайствующей о содержании об­виняемого под стражей, порой без
достаточных оснований для такого ре­шения. Однако эта проблема связана, помимо
прочего, со второй состав­ляющей права, гарантированного параграфом 3 статьей 5
Конвенции, ко­торой посвящен следующий параграф.