Отмеченная несогласованность процессуального и материального

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК РФ можно
предположить, что суды вправе применять обычаи делового оборота лишь при
наличии специ­альной ссылки на них в ГК РФ или другом нормативном правовом
акте. Так, в одном из комментариев к ГПК РФ утверждается: "Обычаи делового
оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним дается отсылка в
нормативных правовых актах"[131].

Между тем системный анализ норм ГК РФ об обычаях делового
оборота позволя­ет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота могут быть
применены не только в случаях, когда к ним сделана специальная отсылка в
законах, иных норма­тивных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела
выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе
будет его приме­нить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье
закона.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального
законодатель­ства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем,
что суды, ори­ентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять
обычаи делового оборота в тех ситуациях, когда они подлежат применению в
соответствии с матери­альным законом.

Несогласованность между материальным и процессуальным
законодательством может быть преодолена несколькими способами. Общий подход к
разрешению такого рода несоответствий сводится к применению материального
закона, несмотря на то что процессуальный принят позднее. Такой подход
объясняется приоритетом мате­риального закона перед процессуальным, играющим,
по существу, вспомогательную роль. Однако наиболее верен подход, согласно
которому при несоответствии мате­риального и процессуального законодательства
применяется та норма, которая в наибольшей степени обеспечивает защиту
интересов потерпевшей стороны. Очевид­но, что предусмотренные ГК РФ более
широкие возможности для применения обыча­ев делового оборота в наибольшей
степени обеспечивают защиту интересов субъек­тов гражданского оборота, позволяя
применить сложившуюся на практике правовую норму. В рассматриваемых
обстоятельствах, думается, при использовании и одного, и другого подходов
вопрос должен быть решен в пользу материального закона.